无论在民主还是在威权国家，司法权出现的一个必要的条件就是形式的制度性自治，但是在这两种国家司法权本身就不足以有效地制衡权力。

施沃斯坦论述了新加坡如何较好的获得了某种程度的形式独立性的，尽管在经济事务上有一些自治，但是在行政事务上却不能从政治上制衡政府。由于它们的法律基础持续地变动，权利组织发现在另外一个庇护组织下，在不得不解散和重组之前很难建立组织性能力。

法院经常被用于提升威权统治的利益，不过悖论的是，它们同时在很多情况下变成了政治抗争的重要的组织。安瑟尼·派瑞儒（Anthony Pereira）的文章（第一章）凸显了这些自治范围的方面。考察威权政权下的法院的第三个原因是想更多地了解总体上司法权力的扩展和萎缩。即使法院被用于社会控制，但在它们享有的真正的自治程度上却有着很大的不同。夏皮罗认识到由于美国公法学没有充分触及政治领域的广泛问题，使得其立在了政治科学的边缘处。

尽管艾普的研究是关于民主政治下的法院的，但是他的研究框架也说明了威权政权中法院的无力。正如希尔顿·儒特（Hilton Root）和凯瑞·梅(Karen May)在本书中所详细阐述的一样（第十二章），通过建立一个中立的机构去监管和惩罚对于财产权的侵犯，以兑现政府解放政府之手的承诺。[13]由基尔克法人学说引发的这场论战一直持续到二战结束之后。

然而要完成这个法学任务，基尔克就必须克服一个学术障碍，这就是法人拟制说。也就是说，在法人取得权利能力的制度上，实在说要求采取普遍的准则制，而且相应的登记也仅仅具有公示性效力，国家的职能更应体现为一种公共服务功能，而非行政管理职能。正是由于二战之后西方国家改变了仇视法人团体的政治观念，国家放弃了威权主义监控政策，普遍地承认了各种社会中间组织的合法地位，形成了个人、社团与国家的均衡结构，才最终使得这场争论渐趋沉寂。John D. Lewis. The Genossenschaft-Theory of Otto Von Gierke: A Study in Political Thought[M]．Madison: University of Wisconsin Press, 1935.[13]See Kung Chuan Hsiao. Political Pluralism: A Study in Con-temporary Political Theory [M]. New York: Harcourt, Brace and Com-pany, INC,1927; Leicester C. Webb, ed.，Legal Personality and Polit-ical Pluralism, Melbourne: Melbourne University Press on behalf of the Australian National University, 1958; David Runciman. Pluralism and the Personality of the State[M]．Cambridge: Cambridge University Press, 1997.[14]关于这次论战的情况，可参见：仲崇玉．法人人格学说研究[D]．重庆：西南政法大学，2006:73-75.[15]具体讨论请参见：仲崇玉．论权利能力的功能与实质[J].东方论坛，2007：（1） :100-101.[16]参见：《魏玛宪法》第124条规定。

所以，团体的基础不在合同，而是联合，这种联合就是成长中的共同体的发展意志和法人化意志，它是先验的集体意志，它在形成的过程中发展并合并为一，在创立行为中确认其自身。团体生活也有其可见的外部表现，如军团行军时的号角，投票者将选票投入壶中。

同时，伴随着政治改革的进一步深化，国家权力必然从许多社会领域退出[17]，公权力退出后留下的权力空白必然会由相关社会组织填补。再次，在拒斥了国家威权主义进路，也否决了个人主义进路之后，基尔克将团体自治权力建立于先验的集体意志之上。{9}基尔克的有机体说完整地体现于他就任柏林大学校长的演说里面{10}。就像万物有灵论一样，这种法学理论将它的对象双重化起来。

团体人格的产生、变更和消灭都由先验的集体意志所决定，而非由国家从外部来操纵。按照基尔克的哲学观念，外部经验世界乃是一种表象，它受制于内部经验世界并由后者所证成。基尔克指出，团体在人类历史上创造了个人所不能创造的物质和精神文明，尽管这些成就是通过个人行为而得以实现，但是个人行为与社会机构密切相联，并受到其在机构中的成员身份的强大影响。几乎持续一生的四卷本鸿篇巨制《德国合作团体法》并不仅仅是为了剪掉法人拟制说这一罗马法学派枝桠，而是企图通过对日耳曼法历史素材的系统构建以及日耳曼法视角下对希腊、罗马法材料的重新诠释，实现对整个罗马法学派的迂回式学术大包抄，进而拨出罗马法学派这棵大树。

基尔克认为，法律承认群体是一个团体，不是因为法律能创造法人，而是因为群体自身包含了法律对法人所要求具备的全部要件。国家不能创造超越意志的条件之上的意志，法律也只能从外部规制人的行为，法律不能创造事实而仅是宣布事实{11}23。

相对于其成员，团体不仅仅行使私法权利，而且还行使通常的法人权利：自治权、特定领域的司法权和合作团体自我管理权。在法国，基尔克的学说由法国学者梅斯德尔（A. Mestre）引入之后立即产生了强烈反响，引发了许多重要学者如萨莱耶、米休德、奥里乌、狄骥以及惹尼的相关论著。

最后，究其实质，基尔克关于社会团体具有先验集体意志的说明，乃是意在证明团体的正当性和合法性从根本上是源于其自身的，而非源于团体外部的国家和法律，甚至也不是源于其成员，更不是源于其内部机关。最后，基尔克还证明，团体就和个人一样，也是一个肉体—精神的活的统一体，它有意志，并能将其意志转化为行动{10}144。（一）团体人格在事实上的产生基尔克认为法人的产生不过是一个事实问题，在团体事实或存在的背后没有法人的产生{11}115。仲崇玉，西南政法大学副教授。[2]本文将聚集于基尔克最主要的学术贡献之一—法人实在说，梳理其任务和内容，然后揭示该说在当时的意义和后来的影响，特别还要指出该学说对于当前我国的启示，同时也为还原真实的基尔克提供一点线索。（一）日耳曼法学派的未竟事业基尔克的法人理论最初源于其博士导师贝塞勒（Georg Beseler）的相关研究，而后者是日耳曼法学派的主力干将之一，贝氏于1843年发表《民族的法律与法律人的法律》，提出民族的法概念，指出民族的法就是现实的、在社会中存在的法，猛烈抨击罗马法学派的专家法对日耳曼固有制度的侵蚀与破坏{3}。

总之，团体是一个活的、有生命的统一体。{10}147单个的生物人也是如此，也不是因其具有可见的外形而具有人格，生物人的人格也不过是归属于无形统一体的属性而已，我们只能通过其行为才能发现这一无形统一体。

但是基氏又紧跟着辩解道：如果我们将个人行动解释为活的统一体在运转，那么我们就在透过看到的去揭示看不到的。在这一背景下，贝塞勒出版了其名著《德国普通私法的体系》，该书的主要贡献有二：一是致力于日耳曼法的体系化。

为了驳斥拟制说，基尔克的首要任务就是说明社会中间团体的自足性和合法性。[14]无论是当时还是后来，许多学者对基尔克的学说给予了高度评价。

四、影响和启示基尔克的法人学说首先在德国法学界产生了巨大影响。集体意志将赋予团体法人以政体（constitution）{10}、法律和存在，并且，在这一政体框架内，是集体意志最初控制了团体内的任何变更，以及团体的最终解散。我们会感觉我们自己是自足自恰的生命，但是我们也会体验到我们自身是生活于我们内心世界的整体的一个组成部分。当然，基尔克还指出，当我们从文明历史的事实中引申出社会统一体的存在时，我们仍然生活在一个外部经验世界{10}149。

对于正处于社会转型时间的我国而言，随着市民社会的多元化、复杂化，其自组织化也在不断地深化。{17}537 -538在立法方面，基尔克的学说对私法上的法人制度之完善起到了重大的指导作用，例如德国民法典在处理法人对外关系上，采用的就是实在说{18}139从而构建了现代民法上的法人制度。

{11}141,353根据笔者的理解，基尔克上述论证无非意在昭示以下几点价值取向：首先，团体具有事实上的人格，这是一种前法律人格，也就是说，在国家法律干预之前，团体就具有了事实上的法律人格，它只源于先验的集体意志，因此，团体的法律人格、独立地位和自治权力不是国家权力或者国家法的恩赐，法人人格也不能从国家权力的运作中得到证明，由此，基尔克断然拒绝了萨维尼的团体权力由国家权力所派生的论调。因此，要从终极意义上说明团体的实在性，需要从我们的内在精神世界中寻找根据。

如何对抗高度集权的现代国家？托克维尔等人将目光转向了自由结社，他们都重视社会团体对于国家权力的抗衡和缓冲作用，托克维尔甚至说：在民主国家，结社的学问是一门主要学问。{14}基尔克提供的不仅仅是法律理论，而且也是团体生活的道德和社会本质的理论{9}140。

而从政治学立场来说，则与当时德国政治社会结构以及政治理论上的论争密切相关。它主张存在着这样一个其组成部分是个人、但其本身却高于个人有机体的集体组织。[18]参见：Werner Thieme. Das Deutsche Personenrecht [M]. Ber-lin: Duncker ＆ Humblot, 2002:S. 156．转引自：蒋学跃．法人人格权的理论预设—为法人人格权肯定论作辩护[J]．探索，2006，（9）：96.【参考文献】{1}维亚克尔．近代私法史—以德意志的发展为观察重点[M]．陈爱娥，黄建辉，译．上海：上海三联书店，2006:434.{2}Antony Black. Editors Introduction[G] //Gierke.Community in historical perspective：a translation of selec-tions from Das deutsche Genossenschaftsrecht. ed. by Antony Black. trans. by Mary Fischer. Cambridge: Cambridge Uni-versity Press, 1990:XIV.{3}Georg Beseler. Volksrecht und Juristenrecht[M]．Leipzig: Weidmann, 1843:40-57.{4}林端．德国历史法学派—兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系[C]//许章润．萨维尼与历史法学派．桂林：广西师范大学出版社，2004:110-111.{5}Georg Beseler. System des Gemeinen Deutchen Pri-vatrechts（Bd. 1）[M]．Berlin: Weidmann, 1847.{6}Gierke. Community in historical perspective：a translation of selections from Das deutscheGenossen-schaftsrecht [M]．ed. by Antony Black. trans. by Mary Fis-cher. Cambridge: Cambridge University Press. 1990:12.{7}托克维尔．论美国的民主（下卷）[M].董果良，译．北京：商务印书馆，1991:640.{8}Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht（Bd.II）[M]．Berlin: Weidmann, 1873:XV.{9}Gierke. Political Theories of the Middle Age[M]．trans. by F. M. Maitland. New York：Cambridge University Press, 1900:XXVI.{10}Gierke. The Nature of Human Associations[G]//trans. Lewis. John D. Lewis. The Genossenschaft-Theory of Otto Von Gerke: A Study in Political Thought. Madison： U-niversity of Wisconsin Press, 1935:139-157.{11}Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die deut-sche Rechtssprechung [M]．Berlin: Weidmann, 1887：135.{12}Frederick Hallis. Corporate Personality : A Study of Jurisprudence[M]．Aalen: Oxford University Press，1978.{13}Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht（Bd.III）[M]. Berlin :Weidmann, 1881 :142-143{14}F. M. Maitland. Introduction[G]// Gierke. Politi-cal Theories of the Middle Age. trans.by. M. Maitland.New York：Cambridge University Press, 1900:XXV.{15}莱昂?狄骥．宪法论[M]．钱克新，译．北京：商务印书馆，1959.{16}贡塔?托伊布纳．企业社团主义：新工业政策与法人的本质[J]仲崇玉，译南京大学法律评论，2006,（春季号）．{17}福尔克?博伊庭．德国公司法中的代表理论[G]//邵建东，译.梁慧星．民商法论丛．北京：法律出版社，1999:364.{18}龙卫球．法人的主体性质探讨[G]//中国政法大学民商法教研室．民商法纵论—江平教授70华诞祝贺文集北京：中国法制出版社，2000.{19}吴宗谋再访法人论争—一个概念的考掘[D]．台北：台湾大学法学研究所，2004.{20}苏力，等．规制与发展—第三部门的法律环境[M]．杭州：浙江人民出版社，1999.{21}汉斯?凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996:121. 进入专题： 基尔克 有机体说 法理内涵 政治旨趣 。如果我们明确了我们在特定民族和国家、宗教共同体和教会、职业团体、家庭和数不清的其他团体中的成员身份，我们将不再认为我们自己是悲惨的多余者。

（二）跳出现代化的陷阱基尔克创作的时间主要始于1870年，在这期间，德国社会发生了巨大变化。[4]他们认为，伴随着现代经济的发展与技术的提高，国家统治社会、控制个人自由的能力也在空前地增强，消除了封建枷锁的所谓自由的个人却不得不孤立无援地面对全能国家，这就是现代化的陷阱。

一方面，德国已经完成统一，在国家经济实力高速增长的同时，失去封建割据势力牵制的国家权力也在空前膨胀，在对打击分离势力、控制天主教徒、镇压工人运动和实施一系列社会经济政策的过程中，德国渐渐演变为一个中央集权式的现代全能国家。因此，基尔克接着讨论了团体在我们的内在体验中的存在，进一步论证团体的道德性，他说：我们也在个人的自觉中发现了团体的实在性。

【注释】[1]参见：何勤华．近代德国私法学家祁克述评[J]．法商研究，1995,（6）。莱昂?狄骥．宪法论[M]．钱克新，译．北京：商务印书馆，1959。